Cabinet Olivia SIGAL

Avocat à la Cour de Paris, spécialiste du droit de la sécurité sociale et de la protection sociale

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Droit à la retraite des auto-entrepreneurs.by Olivia Sigal

Le régime « auto-entrepreneur » a été institué en 2009 afin de lutter contre le travail clandestin.

Deux mesures avaient alors été prises pour inciter les entrepreneurs à déclarer leur activité :
– une simplification des démarches administratives,
– adoption d’un taux très favorable de charges.

Ainsi, ceux qui avaient opté pour ce régime ont bénéficié d’un allègement du montant des cotisations dues par rapport à celles qui exerçaient une activité identique dans le cadre d’une affiliation classique (c’est-à-dire directement auprès des organismes qui gèrent le régime dont il relevait).

Les auto-entrepreneurs dont le chiffre d’affaire était inférieur à un certain seuil (32.900 € en 2015) se sont vu réclamer une seule cotisation calculée sur un taux unique (22,9 % du montant de leur chiffre d’affaires en 2015).

En raison de l’existence de ce régime simplifié, deux personnes exerçant une activité identique générant le même résultat pouvaient donc toutes les deux relever du même régime d’assurance vieillesse de base et complémentaire mais voir leurs cotisations sociales calculées sur des bases totalement différentes.

Même si cette inégalité de situation a fait grincer bien des dents, le principe selon lequel ceux qui choisissent le statut d’ « auto-entrepreneur » pour exercer une activité indépendante n’étaient redevable que d’une cotisation forfaitaire a été accepté.

Toutefois, la question s’est posée de savoir quelles seraient les prestations auxquels les intéressés pourraient prétendre en contrepartie de ces cotisations forfaitaires.

Notamment, on pouvait se demander comment allaient être calculés les droits ouverts au titre de l’assurance vieillesse au profit de l’auto-entrepreneur.

La Cour de Cassation vient de se prononcer sur ce point à la suite de la contestation par un auto-entrepreneur des modalités de calcul retenues par la CIPAV.

Quelles étaient les thèses en présence :

En premier lieu, il y avait celle de la caisse qui rappelait à juste titre que le montant des pensions de retraite doit nécessairement être proportionnel aux cotisations versées.

C’est la règle de base s’agissant d’un système de retraite à caractère contributif.

L’organisme social avait ajouté qu’entre 2009 (année de la création du régime des auto-entrepreneurs) jusqu’au 1er janvier 2016 (date de modification de l’article R.133-30-10 du code de la sécurité sociale), les auto-entrepreneurs versaient une cotisation forfaitaire à laquelle venait s’ajouter un différentiel versé par l’Etat.

L’article R.133-30-10 du code de la sécurité sociale prévoyait alors que ce différentiel versé par l’Etat était calculé sur « la plus faible cotisation non nulle dont ils auraient pu être redevables en fonction de leur activité en application des dispositions mentionnées au a du présent article. »

En d’autres termes ce différentiel tenait compte de «la plus faible cotisation non nulle » qui aurait été acquittée par les intéressés s’ils n’avaient pas opté pour le régime auto-entrepreneur mais avaient été affiliés directement au régime traditionnel dont ils relevaient à raison de la nature de leur activité.

Aussi, pour ce qui concernait les auto-entrepreneurs dont l’activité aurait justifié une affiliation à la CIPAV, l’Etat avait versé une contribution très modeste en faisant application de la réduction de 75 %, de 50 % ou de 25 % applicable, à la demande des travailleurs indépendants affiliés directement à la CIPAV et cotisant dans la première classe de cotisations, à raison du montant de leurs revenus.

La CIPAV qui avait ainsi reçu non pas la cotisation complète correspondant à ce qui était dû pour la période en fonction du montant des revenus de ses assurés avait donc calculé les droits avait donc considérer qu’il lui fallait, au moment de liquider la pension de vieillesse de ses assurés, calculer la prestations vieillesse non pas sur la base de cotisations théoriques mais sur la base de ce qui avait été réellement versé par l’intéressé et par l’Etat.

L’assuré à l’origine de l’instance avait prétendu quant à lui que ses droits à l’assurance vieillesse devaient être calculés sur la base qui aurait été retenue au profit d’un assuré qui, affilié directement à ce régime, n’aurait pas sollicité l’abattement de 75, 50 ou 25% appliqué par l’Etat dès lors qu’il n’avait pas demandé pareille réduction de ses cotisations.

Les juges du fond ont été sensible à sa demande et la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi de la caisse en ces termes :

« Mais attendu qu’il résulte des dispositions de l’article 2 du décret n° 79-262 du 21 mars 1979 modifié, seules applicables à la fixation du nombre de points de retraite complémentaire attribués annuellement aux auto-entrepreneurs affiliés à la CIPAV, que ce nombre de points procède directement de la classe de cotisation de l’affilié, déterminée en fonction de son revenu d’activité ;
Et attendu qu’après avoir rappelé le principe selon lequel le montant des pensions de retraite est proportionnel aux cotisations versées, l’arrêt énonce à bon droit, d’une part, qu’il n’existe pas de lien direct et impératif entre l’absence de compensation appropriée par l’Etat des ressources de la CIPAV et le montant des prestations que celle-ci sert à ses affiliés, d’autre part, que les dispositions des articles 3.12 ou 3.12 bis de ses statuts n’étaient pas applicables à l’assuré. »

Elle a donc dit que le nombre de points attribués à un assuré devait dépendre exclusivement de sa classe de cotisation, déterminée en fonction de son revenu d’activité et non pas du montant des cotisations effectivement versées.

Assurance vieillesse «périodes reconnues équivalentes» – périodes de vacances scolairesby Olivia Sigal

Pour parvenir à une retraite à taux plein il est possible aux personnes qui n’ont pas validé le nombre de trimestre requis de demander la prise en compte de « périodes reconnues équivalentes. » (1)

Le code de la sécurité sociale donne la définition de ces « périodes reconnues équivalentes » (2).

Au nombre de celles-ci on trouve notamment « les périodes antérieures au 1er avril 1983 au cours desquelles les membres de la famille du chef d’entreprise, âgés d’au moins dix-huit ans et ne bénéficiant pas d’un régime obligatoire d’assurance vieillesse, ont participé de façon habituelle à l’exercice d’une activité professionnelle non salariée artisanale, industrielle ou commerciale. Les membres de la famille s’entendent des conjoints, ascendants, descendants, frères, sœurs ou alliés au même degré. »

La Cour de Cassation vient d’apporter une précision sur ce texte à l’occasion d’un dossier concernant un assuré, né en 1942 qui avait demandé à la CNAV la liquidation de ses droits à pension de retraite et la validation pour la détermination du taux, des périodes accomplies dans le commerce de son père les mois de juillet et août de 1960 à 1967 sans bénéficier d’un régime obligatoire d’assurance vieillesse.

La Cour de Cassation a décidé que la Caisse avait justement refusé de retenir des trimestres à ce titre car «  le concours à la marche de l’entreprise familiale prévu par l’article R. 351-4 (3°) du code de la sécurité sociale doit être habituel, ce qui exclut l’entraide familiale apportée pendant les vacances scolaires. »

La preuve d’une entraide familiale apportée pendant les vacances scolaires ne peut donc être considérée comme une des « périodes reconnues équivalentes » permettant de parvenir à un taux plein pour le calcul de la pension vieillesse.

Cass. Civ. 2ème 7 avril 2011, sur le pourvoi: 10-15909

(1) Alinéa 2 de l’article L351-1 du code de la sécurité sociale :

« Le montant de la pension résulte de l’application au salaire annuel de base d’un taux croissant, jusqu’à un maximum dit ” taux plein “, en fonction de la durée d’assurance, dans une limite déterminée, tant dans le régime général que dans un ou plusieurs autres régimes obligatoires, ainsi que de celle des périodes reconnues équivalentes, ou en fonction de l’âge auquel est demandée cette liquidation. »

(2) L’article R351-4 du code de la sécurité sociale ajoute que :

« Les termes “périodes reconnues équivalentes” figurant au deuxième alinéa de l’article L. 351-1 désignent :

1° Les périodes d’activité professionnelle antérieures au 1er avril 1983 qui peuvent ou auraient pu donner lieu à rachat de cotisations d’assurance vieillesse au titre d’un régime de base obligatoire, à l’exclusion des périodes d’activité accomplies par un aide familial entre son quatorzième et son dix-huitième anniversaire et mentionnées à l’article L. 732-35-1 du code rural et de la pêche maritime et des périodes au titre desquelles un versement de cotisation peut être effectué en application des articles L. 351-14-1, L. 634-2-2, L. 643-2, L. 721-8 et L. 723-10 du présent code, de l’article L. 732-27-1 du code rural et de la pêche maritime et de l’article L. 9 bis du code des pensions civiles et militaires de retraite ;

2° Les périodes d’activité professionnelle agricole non salariée accomplies de façon habituelle et régulière, avant le 1er janvier 1976, dans une exploitation agricole ou assimilée, entre le dix-huitième et le vingt et unième anniversaire des intéressés et n’ayant pas donné lieu au versement de cotisations en application de l’article L. 732-35-1 du code rural et de la pêche maritime ;

3°) les périodes antérieures au 1er avril 1983 au cours desquelles les membres de la famille du chef d’entreprise, âgés d’au moins dix-huit ans et ne bénéficiant pas d’un régime obligatoire d’assurance vieillesse, ont participé de façon habituelle à l’exercice d’une activité professionnelle non salariée artisanale, industrielle ou commerciale. Les membres de la famille s’entendent des conjoints, ascendants, descendants, frères, sœurs ou alliés au même degré.

Les périodes mentionnées ci-dessus sont retenues de date à date, le nombre de trimestres correspondant étant arrondi au chiffre immédiatement supérieur. »

Preuve requise pour la validation de périodes d’assurance vieillesseby Olivia Sigal

Preuve requise pour la validation de périodes d’assurance vieillesse

L’article L351-2 du code de la sécurité sociale prévoit que :

« Les périodes d’assurance ne peuvent être retenues, pour la détermination du droit à pension ou rente, que si elles ont donné lieu au versement d’un minimum de cotisations. En cas de force majeure ou d’impossibilité manifeste pour l’assuré d’apporter la preuve du versement de cotisations, celle-ci peut l’être à l’aide de documents probants ou de présomptions concordantes. »

Dans la majorité des cas, la validation d’une période au titre de l’assurance vieillesse d’un salarié se fait sans aucune difficulté puisque les organismes sociaux ont la trace des cotisations précomptées sur la rémunération des assurés puis versées par l’employeur.

Mais il arrive qu’une période de travail ne fasse l’objet d’aucune écriture dans la comptabilité des organismes sociaux et même que les cotisations, précomptées sur la paie des salariés n’aient en réalité donné lieu à aucun versement entre les mains des Caisses.

Cette éventualité a été envisagée parla réglementation.

Il a été prévu que pour l’ouverture du droit et le calcul des pensions de vieillesse prévues aux articles L. 351-1, L. 351-7 et L. 352-1 du même code, il convient de tenir compte « de toutes les cotisations d’assurance vieillesse versées pour les périodes antérieures à l’entrée en jouissance de la pension, quelle que soit la date de leur versement. »

Il a encore été ajouté que si la Caisse n’a pas trace de réception des cotisations pour une période, celles-ci pourront également être validées si l’assuré est en mesure de démontrer qu’il a effectivement cotisé pour cette période :

« Sont également valables pour l’ouverture du droit et le calcul desdites pensions, les cotisations non versées, lorsque l’assuré a subi en temps utile, sur son salaire, le précompte des cotisations d’assurance vieillesse. »

Cette preuve pouvait être rapportée par présomptions du versement ou du précompte des cotisations.

Aussi, il est possible à un assuré social d’obtenir la validation des périodes de travail salarié pour lesquelles la Caisse ne trouvait pas trace de versement de cotisations afférentes à sa rémunération   à condition

– soit qu’il apporte « à l’aide de documents probants ou de présomptions concordantes » la preuve du versement de cotisations, (cf article L.351-2 précité),

– soit qu’il démontre que les cotisations effectuées au titre de l’assurance vieillesse avaient été précomptées sur sa rémunération, c’est à dire qu’il a payé sa part quand bien même l’employeur ne l’a pas reversée à la caisse appropriée.

La solution apportée par les juges aux différents qui opposent les assurés et les Caisses sur ce point dépend donc des éléments de preuve que les intéressés peuvent présenter.

Bien que cette appréciation de la valeur probante relève du pouvoir souverain des juges du fond, quelques indications sur ce qui peut être considéré comme probant peuvent être tirées de l’examen des arrêts de la Cour de Cassation.

Celle-ci a décidé que la réalité du versement ou du précompte des cotisations ne peut pas être déduite de « la seule considération de la qualité de l’employeur » quand bien même il s’agirait d’un ordre religieux avec une exception toutefois concernant l’Etat.

Elle a aussi considéré qu’au moins l’Etat devait être présumé avoir cotisé sur la rémunération versée dans un arrêt concernant un assuré qui avait exercé plusieurs années des fonctions de juge de paix en Algérie en qualité de suppléant contractuel mais qui se trouvait dans l’incapacité de fournir un quelconque document pour démontrer que le ministère de la Justice avait versé des cotisations pour son compte.

Dans cet arrêt la Cour de Cassation a reproché à la Cour d’appel d’avoir débouté l’intéressé de sa demande de validation de ces périodes d’activités au titre de l’assurance vieillesse sans avoir recherché si le versement de traitements de cet agent contractuel de l’Etat « n’avait pas été nécessairement accompagné du paiement ou du précompte de cotisations d’assurance vieillesse sur sa rémunération…. »

Pour le surplus, ses arrêts permettent de comprendre que la preuve à la charge du salarié peut résulter de la présentation des bulletins de paie de l’époque faisant apparaître le précompte des cotisations sur les salaires versés  mais pas :

– de « la seule attestation de l’employeur ne comportant aucune précision quant aux dates et au montant des précomptes ou versements »

– des « attestations, qui ne comportent aucune précision quant à l’importance des précomptes ou versements prétendument effectués. »

– de « bulletins de paie rédigés en une seule fois après la dissolution » de l’employeur « et sans référence aux livres comptables, par une personne n’ayant aucune qualité pour les établir …»

Dans son dernier arrêt rendu sur la question le 6 mai dernier (sur le pourvoi: 08-18722), la Cour de Cassation a dit que la preuve ne pouvait être rapportée par la production de coupures de journaux attestant que l’employeur avait été liquidée judiciairement peu après la période d’emploi invoquée.

A cette occasion, elle a souligné « que si les textes susvisés n’excluent pas la preuve par présomption du versement ou du précompte des cotisations, les documents qui ne comportent aucune précision quant aux dates et au montant des précomptes ou versements prétendument effectués ne peuvent en tenir lieu. »

Il faut donc, pour faire valider des périodes avoir des documents aussi précis que possible permettant de vérifier les dates d’emploi et le montant des cotisations.

Olivia SIGAL avocat à la Cour de Paris URSSAF, cotisations sociales, accident du travail, maladie professionnelle

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