Cabinet Olivia SIGAL

Avocat à la Cour de Paris, spécialiste du droit de la sécurité sociale et de la protection sociale

Archive de la catégorie ‘Abus de droit’

La condamnation du dirigeant de la société en cas de manœuvres frauduleuses ou de l’inobservation grave et répétée des obligations sociales.de Olivia Sigal

La condamnation du dirigeant de la société en cas de manœuvres frauduleuses ou de l’inobservation grave et répétée des obligations sociales.

Depuis le 23 décembre 2011, l’article L.243-3-2 du code de la sécurité sociale prévoit dans son premier alinéa que :

« Lorsqu’un dirigeant d’une société, d’une personne morale ou de tout autre groupement ayant fait l’objet d’une verbalisation pour travail dissimulé est responsable des manœuvres frauduleuses ou de l’inobservation grave et répétée des obligations sociales qui ont rendu impossible le recouvrement des cotisations, contributions et sanctions pécuniaires dues par la société, la personne morale ou le groupement, ce dirigeant peut être déclaré solidairement responsable du paiement de ces cotisations, contributions et sanctions pécuniaires par le président du tribunal de grande instance. »

Les alinéas suivant de ce texte ajoutent que :

« A cette fin, le directeur de l’organisme créancier assigne le dirigeant devant le président du tribunal de grande instance du lieu du siège social.
Le présent article est applicable à toute personne exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société, de la personne morale ou du groupement.
Les voies de recours qui peuvent être exercées contre la décision du président du tribunal de grande instance ne font pas obstacle à ce que le directeur de l’organisme créancier prenne à l’encontre du dirigeant des mesures conservatoires en vue de préserver le recouvrement de la créance sociale. »

Par ailleurs, l’article 2 du code civil prévoit que la loi ne dispose que pour l’avenir et n’a point d’effet rétroactif.

C’est ce que la Cour de Cassation vient de rappeler qu’il résulte de ces deux textes que l’article L. 243-3-2 du code de la sécurité sociale, créé par l’article 124 de la loi n° 2011-1906 du 21 décembre 2011 ne peut permettre à l’URSSAF d’assigner un dirigeant de société devant le tribunal de grande instance du lieu du siège social de la société pour obtenir sa condamnation, en cette qualité, au paiement d’une certaine somme au titre des cotisations sociales éludées par ladite société que si les manœuvres dudit dirigeant qui ont permis à la société d’éluder le paiement des cotisations sociales ont été commises postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi, c’est à dire après le 23 décembre 2011.

Cass. Civ. 2ème 30 mars 2017, sur le pourvoi 15-24954

L’excès de conventions de stage peut nuire au montant des cotisations sociales :de Olivia Sigal

Afin de mettre un terme à ce qui a été considéré comme une utilisation abusive des contrats de stage, le  législateur a décidé de modifier les dispositions afférentes aux conventions de stage.

Depuis le 30 juillet 2011, la loi pour le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels (1) a inséré dans le code de l’éducation un  article L. 612-10 qui prévoit que :

« L’accueil successif de stagiaires, au titre de conventions de stage différentes, pour effectuer des stages dans un même poste n’est possible qu’à l’expiration d’un délai de carence égal au tiers de la durée du stage précédent. Cette disposition n’est pas applicable lorsque ce stage précédent a été interrompu avant son terme à l’initiative du stagiaire. »

Certains ont compris qu’il s’agissait d’interdire de conserver le même stagiaire au même poste dans le cadre de nouvelles conventions de stage … Il est possible qu’il s’agisse d’une lecture bien optimiste de la loi.

En effet, celle-ci a pour objectif de faire obstacle aux pratiques de certaines entreprises qui fonctionnent grâce à des stagiaires, c’est-à-dire avec une main d’œuvre à bas coût (gratification et non salaire + charges sociales réduites).

Aussi, il est possible qu’à l’occasion de contrôles l’URSSAF vérifie les conventions de stage et sanctionne le recours abusif à l’emploi de stagiaires.

Un exemple :

Imaginons une entreprise qui prend un stagiaire Master II du 1er janvier au 30 juin, normalement, au terme de cette période de six mois, elle ne peut pas conclure de nouvelles conventions de stage pour pourvoira un même poste avant le 1er septembre.

Si elle reprend un autre stagiaire (par exemple un stagiaire en licence qui ne peut travailler que l’été) du 1er juillet au 31 août puis à nouveau un stagiaire pour quelques mois à compter du 1er septembre, elle s’expose au risque de voir les deuxième et troisième conventions de stage requalifiées en contrat de travail.

Si une telle requalification est retenue, il appartiendra à l’employeur de payer

– d’une part, la différence entre un salaire et la gratification pour les deux derniers stages,
– d’autre part, les cotisations sociales afférentes à ces salaires.

Olivia SIGAL avocat à la Cour de Paris URSSAF, cotisations sociales, accident du travail, conventions de stage, urssaf, maladie professionnelle

(1) n°2011-893 du 28 juillet 2011

Procédure relative aux contentieux des abus de droit en matière de sécurité socialede Olivia Sigal

Procédure relative aux contentieux des abus de droit en matière de sécurité sociale

Depuis la publication du décret du 10 janvier 2011, les règles relatives à la mise en œuvre des redressements fondés sur l’abus de droit tel que prévu par l’article L243-7-2 du code de la sécurité sociale est connue.

Le texte précité prévoit en effet, depuis 2007, que les organismes sociaux (URSSAF, CGSS et CAF des DOMS) peuvent procéder à des redressements lorsqu’ils constatent l’existence de pratiques en matière de cotisations sociales qui ont pour but de tirer avantage de la législation existante dans le seul but d’éluder le paiement des charges sociales.

1) Les conditions de saisine du Comité d’abus de droit

Il est prévu tout d’abord que si, à l’occasion d’un contrôle, l’agent de l’organisme de recouvrement met à jour une pratique qu’il considère comme relevant de l’abus de droit, il doit en aviser le directeur de l’organisme qui va contresigner la lettre d’observations préalables à redressement qui doit être adressée au cotisant (cf article R.243-59 alinéa 5).

La lettre d’observation doit, dans ce cas, informer l’employeur de ce qu’il a la possibilité de saisir le comité des abus de droit pour contester le chef de redressement tiré de l’abus de droit.

La lettre doit également préciser que le cotisant dispose d’un délai de 30 jours à compter de la réception de la lettre d’observations préalables pour demander la saisine du comité des abus de droit.

En effet, le cotisant ne peut pas la saisir directement et doit demander à un service particulier (1) dont les références doivent figurer sur la lettre d’observations préalables, de soumettre le litige au comité des abus de droit.

Ce service  doit alors saisir le comité des abus de droit en matière de sécurité sociale dans un délai de 30 jours et en avertir l’organisme de recouvrement.

2) L’instruction du dossier par le Comité des abus de droit

Une fois informé de la réclamation du cotisant, le Comité des abus de droit ouvre l’instruction du dossier.

Il invite alors les parties – c’est-à-dire le cotisant et l’organisme de recouvrement –  à produire leurs observations dans un nouveau délai de 30 jours et leur communique les observations de l’autre partie.

Le Comité des abus de droit peut encore, s’il le juge nécessaire, recueillir auprès du cotisant et de l’organisme tout renseignement complémentaire utile à l’instruction du dossier.

3) La communication de l’avis du Comité

Une fois que le Comité a étudié le dossier et rendu un avis, son président le communique  au cotisant et à l’organisme de recouvrement.

L’organisme de recouvrement doit alors notifier sa décision au cotisant et, si jamais l’avis du Comité le conduit à modifier le redressement initialement envisagé, il doit adresser au cotisant, dans un délai de 30 jours, une mise en demeure rectificative.

3) Coordination saisine de la Commission de Recours Amiable et du Comité des abus de droit

Avant la mise en œuvre de cette procédure de saisine du Comité des abus de droit, le cotisant qui souhaitait remettre en cause le projet de redressement communiqué dans la lettre d’observations préalables de l’organisme de recouvrement disposait d’un délai de trente jours pour faire, à son tour, connaître ses observations à l’agent de contrôle.

Il est aujourd’hui prévu que si, dans ce délai de 30 jours, le cotisant demande que le redressement soit soumis à l’avis du comité des abus de droit « il dispose à nouveau d’un délai de trente jours à compter de la réception de la réponse de l’organisme de recouvrement à ces observations » … le texte n’est pas très clair et on ne sait ce que le cotisant peut faire dans ce nouveau délai …

Toutefois, le texte est parfaitement limpide lorsqu’il ajoute que si jamais le cotisant a tout à la fois :
– demandé à ce que le Comité des abus de droit soit saisi
– et formé un recours devant la commission de recours amiable de l’organisme de recouvrement à propos « d’une décision de redressement prise dans le cadre de la même procédure que celle qui a donné lieu à la saisine du comité des abus de droit »
alors la Commission de Recours Amiable doit différer sa décision dans l’attente de l’avis du Comité des abus de droit.

Ces dispositions nouvelles ont donc une incidence sur le calcul des délais de saisine des juridictions du contentieux général de la sécurité sociale.

En effet, si le Comité des abus de droit est saisi d’une demande relative au même litige que celui qui a donné lieu à une réclamation devant la Commission de Recours Amiable, le délai imparti pour contester la décision de ladite Commission est repoussé pour tenir compte de l’impossibilité qu’à ladite Commission pour statuer tant que le Comité n’a pas rendu son avis.

http://www.weather.com/weather/hurricanecentral/article/tropical-depression-nine-storm-hurricane-irene_2011-08-20

Composition du comité des abus de droit en matière de sécurité socialede Olivia Sigal

Composition du comité des abus de droit en matière de sécurité sociale

Le Comité des abus de droit qui a pour mission, lorsqu’il est saisi, d’émettre un avis sur l’existence d’actes constitutifs d’un abus de droit au sens de l’article L. 243-7-2 (1) – c’est-à-dire des abus de droit en matière de sécurité sociale – est composé, conformément aux dispositions de l’article R.243-60 du même code (2) de sept membres (et de sept suppléants) qui sont nommés, pour une période de trois années renouvelable, par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale:

– un membre conseiller à la Cour de cassation qui va présider le comité,

sur proposition  du 1er président de la Cour de Cassation

– un membre conseiller d’Etat,

sur proposition  du vice-président du Conseil d’Etat pour le

– un membre conseiller maître à la Cour des comptes,

sur proposition  du premier président de la Cour des comptes

– un membre avocat ayant une compétence en droit social,

sur proposition  du Conseil national des barreaux (CNB),

– un membre expert-comptable.

sur proposition  du Conseil supérieur de l’ordre des experts-comptables,

– un professeur des universités, agrégé de droit,

– un inspecteur général des affaires sociales.

Les fonctions de rapporteur auprès de ce comité seront assurées par des agents de catégorie A de la direction de la sécurité sociale et du service des affaires financières, sociales et logistiques du ministère chargé de l’agriculture sont désignés respectivement par le ministre chargé de la sécurité sociale et par le ministre chargé de l’agriculture.

Le président aura le droit de convier  un ou plusieurs membres, suppléants ou rapporteurs du comité de l’abus de droit fiscal à assister aux délibérations du comité des abus de droit.

Les membres du comité des abus de droit ont l’obligation d’informer le président de toute circonstance qui serait susceptible de faire douter de leur impartialité ou conflit d’intérêt et ne pas siéger dans les affaires concernant des cotisants au sein desquels ils auraient exercé des fonctions ou détenu un mandat, eu un intérêt au cours ou représenté au cours des deux dernières années.

(1)   « Afin d’en restituer le véritable caractère, les organismes mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 752-1 sont en droit d’écarter, comme ne leur étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes aient un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’aient pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les contributions et cotisations sociales d’origine légale ou conventionnelle auxquelles le cotisant est tenu au titre de la législation sociale ou que le cotisant, s’il n’avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.

En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du premier alinéa, le litige est soumis, à la demande du cotisant, à l’avis du comité des abus de droit. Les organismes de recouvrement peuvent également, dans les conditions prévues par l’article L. 225-1-1, soumettre le litige à l’avis du comité. Si ces organismes ne se conforment pas à l’avis du comité, ils doivent apporter la preuve du bien-fondé de leur rectification. En cas d’avis du comité favorable aux organismes, la charge de la preuve devant le juge revient au cotisant.

La procédure définie au présent article n’est pas applicable aux actes pour lesquels un cotisant a préalablement fait usage des dispositions des articles L. 243-6-1 et L. 243-6-3 en fournissant aux organismes concernés tous éléments utiles pour apprécier la portée véritable de ces actes et que ces organismes n’ont pas répondu dans les délais requis.

L’abus de droit entraîne l’application d’une pénalité égale à 20 % des cotisations et contributions dues.

Un décret en Conseil d’Etat détermine les modalités d’application du présent article, notamment la composition, l’organisation et le fonctionnement du comité des abus de droit. »

 

(2) « Art.R. 243-60-1.-Le comité des abus de droit a pour mission, lorsqu’il est saisi, d’émettre un avis sur l’existence d’actes constitutifs d’un abus de droit au sens de l’article L. 243-7-2.

« Il comprend :

« 1° Un conseiller à la Cour de cassation, président ;

« 2° Un conseiller d’Etat ;

« 3° Un conseiller maître à la Cour des comptes ;

« 4° Un avocat ayant une compétence en droit social ;

« 5° Un expert-comptable ;

« 6° Un professeur des universités, agrégé de droit ;

« 7° Un inspecteur général des affaires sociales.

« Les membres du comité sont nommés, pour une durée de trois ans renouvelable, par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale, sur proposition, pour les personnes mentionnées aux 1°,2°,3°,4° et 5°, respectivement du premier président de la Cour de cassation, du vice-président du Conseil d’Etat, du premier président de la Cour des comptes, du Conseil national des barreaux et du Conseil supérieur de l’ordre des experts-comptables.

« Des suppléants sont nommés dans les mêmes conditions.

« Un ou plusieurs agents de catégorie A de la direction de la sécurité sociale et un ou plusieurs agents de catégorie A du service des affaires financières, sociales et logistiques du ministère chargé de l’agriculture sont désignés respectivement par le ministre chargé de la sécurité sociale et par le ministre chargé de l’agriculture pour remplir les fonctions de rapporteur auprès du comité.

« Le président peut inviter un ou plusieurs membres, suppléants ou rapporteurs du comité de l’abus de droit fiscal à assister aux délibérations du comité des abus de droit.

Art.R. 243-60-2.-I. ― Tout membre du comité des abus de droit doit informer le président :

1° Des intérêts qu’il a détenus au cours des deux ans précédant sa nomination, qu’il détient ou vient à détenir ;

2° Des fonctions qu’il a exercées au cours des deux ans précédant sa nomination, qu’il exerce ou vient à exercer ;

3° De tout mandat au sein d’une personne morale qu’il a détenu au cours des deux ans précédant sa nomination, qu’il détient ou vient à détenir.

Ces informations ainsi que celles concernant le président sont tenues à la disposition des membres du comité.

Aucun membre du comité ne peut délibérer dans une affaire dans laquelle lui-même ou, le cas échéant, une personne morale au sein de laquelle il a, au cours des deux ans précédant la délibération, exercé des fonctions ou détenu un mandat, a ou a eu un intérêt au cours de la même période. Il ne peut davantage participer à une délibération concernant une affaire dans laquelle lui-même ou, le cas échéant, une personne morale au sein de laquelle il a, au cours des deux ans précédant la délibération, exercé des fonctions ou détenu un mandat, a représenté une des parties intéressées au cours de la même période.

Le président du comité prend les mesures appropriées pour assurer le respect de ces obligations et interdictions.

II. ― Les membres et les personnels du comité des abus de droit sont tenus au respect des règles de secret professionnel. Ce secret n’est pas opposable à l’autorité judiciaire agissant dans le cadre d’une procédure pénale.

III. ― Nul ne peut être membre de ce comité s’il a été condamné au cours des cinq années passées, selon les modalités prévues à l’article 131-27 du code pénal à une peine d’interdiction d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale ou à une peine pour travail dissimulé, marchandage, prêt illicite de main-d’œuvre, en application des articles L.8224-1, L.8224-2, L8234-1 et L.8243-1 du code du travail.

Olivia SIGAL avocat à la Cour de Paris URSSAF, cotisations sociales, accident du travail, maladie professionnelle

Incidence des avis du comité des abus de droit en matière de sécurité sociale:de Olivia Sigal

Incidence des avis du comité des abus de droit en matière de sécurité sociale

La saisine du comité des abus de droit en matière de sécurité sociale a pour but de permettre l’examen des pratiques remises en cause par les organismes sociaux par un panel objectif.

Cependant l’avis donné par le comité des abus de droit ne s’impose pas aux parties.

Il a tout de même une incidence sur la charge de la preuve.

En effet, si l’avis du comité des abus de droit en matière de sécurité sociale est :

– favorable au cotisant en ce qu’il ne considère pas abusive la pratique incriminée par l’organisme social, alors c’est à l’URSSAF ou à la CGSS qu’il incombera de prouver que le redressement envisagé est justifié,

– défavorable au cotisant en ce qu’il considère qu’effectivement la pratique en cause est abusive, alors ce sera au cotisant, s’il souhaite poursuivre sa contestation, de convaincre les juridictions du contentieux général de la sécurité sociale de l’absence d’abus de droit.

La pratique révèlera si, en pratique, les organismes de recouvrement n’abandonneront pas le projet de redressement pour abus de droit en matière de sécurité sociale au vu d’un avis négatif.

 

Olivia SIGAL avocat à la Cour de Paris URSSAF, cotisations sociales, accident du travail, abus de droit, abus de droit en matière de sécurité sociale, maladie professionnelle

L’ abus de droit en matière de sécurité socialede Olivia Sigal

L’ abus de droit en matière de sécurité sociale

Depuis 2007 (1) l’article L243-7-2 du code de la sécurité sociale permet aux organismes sociaux (URSSAF, CGSS et CAF des DOMS) de lutter contre les abus de droit présentés comme des « actes ayant pour objet d’éviter, en totalité ou en partie, le paiement des cotisations et contributions sociales. »

Le texte de la loi prévoyait initialement de soumettre les désaccords sur les rectifications notifiées par les organismes sociaux sur le fondement de ce texte à un « comité consultatif pour la répression des abus de droit. »

Le texte de l’article L243-7-2 a été révisé en 2009 (3).

Depuis, la loi précise que les actes constitutifs d’un abus de droit peuvent être :
– soit des actes qui ont un caractère fictif,
– soit des actes dont le seul but est d’éluder ou d’atténuer les contributions et cotisations sociales d’origine légale ou conventionnelle auxquelles le cotisant est tenu au titre de la législation sociale.

Elle ajoute encore que lorsque l’abus de droit est caractérisé, alors le cotisant doit payer une pénalité de 20% des cotisations et contributions redressées.

Enfin, le texte prévoit encore la consultation du comité des abus de droit sauf lorsque la pratique en cause a déjà fait l’objet d’une procédure de rescrit social ou de la procédure prévue en cas d’interprétations contradictoires par plusieurs organismes sociaux.

Ce texte renvoyait enfin à un décret qui devait être pris en Conseil d’Etat afin d’en déterminer les modalités d’application (4).

Ce décret a été pris le 10 janvier 2011 (5).

Il fixe :

–  la composition du comité des abus de droit en matière sociale

la procédure applicable devant cet organisme.

– précise les conditions dans lesquelles l’avis du comité des abus de droit en matière sociale est notifié,

– coordonne le dispositif avec les voies de recours amiable ouvertes au cotisant,

–  introduit des dispositions identiques dans le code rural étendant ainsi la procédure d’abus de droit  aux cotisants du régime agricole,

– aligne le délai d’inscription facultative du privilège des créances sur celui applicable à l’inscription obligatoire.

Des articles suivent sur les informations apportées par ce décret.

(1) La loi n°2007-1786 du 19 décembre 2007,

(2) « Ne peuvent être opposés aux organismes mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 752-1 les actes ayant pour objet d’éviter, en totalité ou en partie, le paiement des cotisations et contributions sociales.

Les organismes mentionnés au premier alinéa sont en droit de restituer son véritable caractère à l’opération litigieuse. En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du cotisant ou de l’organisme chargé du recouvrement, à l’avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. Les avis rendus par le comité feront l’objet d’un rapport annuel.

Si l’organisme ne s’est pas conformé à l’avis du comité, il doit apporter la preuve du bien-fondé de sa rectification. »

(3) Article 75 de la loi n°2009-526 du 12 mai 2009

(4) « Afin d’en restituer le véritable caractère, les organismes mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 752-1 sont en droit d’écarter, comme ne leur étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes aient un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’aient pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les contributions et cotisations sociales d’origine légale ou conventionnelle auxquelles le cotisant est tenu au titre de la législation sociale ou que le cotisant, s’il n’avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.

En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du premier alinéa, le litige est soumis, à la demande du cotisant, à l’avis du comité des abus de droit. Les organismes de recouvrement peuvent également, dans les conditions prévues par l’article L. 225-1-1, soumettre le litige à l’avis du comité. Si ces organismes ne se conforment pas à l’avis du comité, ils doivent apporter la preuve du bien-fondé de leur rectification. En cas d’avis du comité favorable aux organismes, la charge de la preuve devant le juge revient au cotisant.

La procédure définie au présent article n’est pas applicable aux actes pour lesquels un cotisant a préalablement fait usage des dispositions des articles L. 243-6-1 et L. 243-6-3 en fournissant aux organismes concernés tous éléments utiles pour apprécier la portée véritable de ces actes et que ces organismes n’ont pas répondu dans les délais requis.

L’abus de droit entraîne l’application d’une pénalité égale à 20 % des cotisations et contributions dues.

Un décret en Conseil d’Etat détermine les modalités d’application du présent article, notamment la composition, l’organisation et le fonctionnement du comité des abus de droit. »

(5) Décret n° 2011-41 du 10 janvier 2011 relatif au comité des abus de droit et à la procédure de répression des abus de droit en matière de prélèvements de sécurité sociale

 

Olivia SIGAL avocat à la Cour de Paris URSSAF, cotisations sociales, abus de droit, accident du travail, maladie professionnelle

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