Cabinet Olivia SIGAL

Avocat à la Cour de Paris, spécialiste du droit de la sécurité sociale et de la protection sociale

L’évolution de la procédure de recouvrement de l’indu de l’article R.133-9-1 du code de la sécurité socialeby Olivia Sigal

En matière de recouvrement de l’indu par les organismes sociaux entre les mains des professionnels de la santé, l’article R.133-9-1 du code de la sécurité sociale prévoyait, dans sa version issue du décret n°2009-988 du 20 août 2009, que :
« I. – La notification de payer prévue à l’article L. 133-4 est envoyée par le directeur de l’organisme d’assurance maladie au professionnel ou à l’établissement par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
Cette lettre précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées et la date du ou des versements indus donnant lieu à recouvrement. Elle mentionne l’existence d’un délai d’un mois à partir de sa réception, imparti au débiteur pour s’acquitter des sommes réclamées. Elle informe ce dernier qu’à défaut de paiement dans ce délai, il sera mis en demeure de payer l’indu avec une majoration de 10 %. Dans le même délai, l’intéressé peut présenter des observations écrites à l’organisme d’assurance maladie.
En cas de désaccord avec les observations de l’intéressé et en l’absence de paiement dans le délai imparti, le directeur de l’organisme lui adresse par lettre recommandée avec demande d’avis de réception la mise en demeure prévue à l’article L. 133-4. Cette mise en demeure comporte la cause, la nature et le montant des sommes demeurant réclamées, la date du ou des versements indus donnant lieu à recouvrement, le motif qui, le cas échéant, a conduit à rejeter totalement ou partiellement les observations présentées, le montant de la majoration de 10 % afférente aux sommes encore dues ainsi que le délai de saisine de la commission de recours amiable prévue à l’article R. 142-1.
II. – Si le montant de l’indu a été entièrement payé dans le mois suivant l’envoi de la mise en demeure, la majoration de 10 % peut faire l’objet d’une remise par le directeur de l’organisme de sécurité sociale à la demande du débiteur en cas de bonne foi de celui-ci ou si son montant est inférieur à un des seuils, différents selon qu’il s’agit d’un professionnel de santé ou d’un établissement de santé, fixés par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale.
III. – Les dispositions des articles R. 133-3, R. 133-5 à R. 133-7 sont applicables à la contrainte instituée par l’article L. 133-4.
IV. – Pour le régime social des indépendants mentionné à l’article L. 611-1, l’indu est recouvré par le directeur de la caisse de base selon les modalités définies ci-dessus. »

Ces dispositions ont été modifiées par le décret n°2012-103 du 7 septembre 2012 et prévoit depuis que :
« I.- La notification de payer prévue à l’article L. 133-4 est envoyée par le directeur de l’organisme d’assurance maladie au professionnel ou à l’établissement par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception.
Cette lettre précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées et la date du ou des versements indus donnant lieu à recouvrement. Elle mentionne l’existence d’un délai de deux mois à partir de sa réception imparti au débiteur pour s’acquitter des sommes réclamées ainsi que les voies et délais de recours. Dans le même délai, l’intéressé peut présenter des observations écrites à l’organisme d’assurance maladie.
A défaut de paiement à l’expiration du délai de forclusion prévu à l’article R.142-1 ou après notification de la décision de la commission instituée à ce même article, le directeur de l’organisme de sécurité sociale compétent lui adresse la mise en demeure prévue à l’article L. 133-4 par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception.
Cette mise en demeure comporte la cause, la nature et le montant des sommes demeurant réclamées, la date du ou des versements indus donnant lieu à recouvrement, le motif qui, le cas échéant, a conduit à rejeter totalement ou partiellement les observations présentées ainsi que l’existence du nouveau délai d’un mois imparti, à compter de sa réception, pour s’acquitter des sommes réclamées. Elle mentionne, en outre, l’existence et le montant de la majoration de 10 % appliquée en l’absence de paiement dans ce délai, ainsi que les voies et délais de recours.
II.-La majoration de 10 % peut faire l’objet d’une remise par le directeur de l’organisme de sécurité sociale à la demande du débiteur en cas de bonne foi de celui-ci ou si son montant est inférieur à un des seuils, différents selon qu’il s’agit d’un professionnel de santé ou d’un établissement de santé, fixés par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale.
III. – Les dispositions des articles R. 133-3, R. 133-5 à R. 133-7 sont applicables à la contrainte instituée par l’article L. 133-4.
IV. – Pour le régime social des indépendants mentionné à l’article L. 611-1, l’indu est recouvré par le directeur de la caisse de base selon les modalités définies ci-dessus. »

Sous l’empire des dispositions anciennes la procédure était la suivante :
– notification de payer par lettre recommandée avec accusé de réception
– délai d’un mois pour payer ou présenter ses observations à l’organisme social
* puis si l’indu n’est pas payé à l’expiration de ce délai d’un mois :
– envoi de la mise en demeure (qui précise la raison du rejet des éventuelles observations).

Sous l’empire des dispositions nouvelles la procédure est :
– notification de payer par lettre recommandée avec accusé de réception
– délai de deux mois pour payer ou présenter ses observations à l’organisme social
– mention des voies et délais de recours pour la saisine de la commission de recours amiable.
* si l’indu n’est pas payé à l’expiration de ce délai de deux mois ou après notification de la décision de la Commission de recours amiable :
– envoi de la mise en demeure (qui précise la raison du rejet des éventuelles observations),
– nouveau délai d’un mois pour payer.

Ces dispositions nouvelles sont manifestement favorables aux prestataires de service de santé qui disposent de délais plus longs pour prendre connaissance des motifs de l’indu et, le cas échéant, faire valoir leurs observations afin de défendre leurs droits devant la commission de recours amiable avant même l’envoi d’une mise en demeure par l’organisme social.
La Cour de Cassation a toutefois précisé que ces dispositions nouvelles sont, selon l’article 8 du décret n° 2012-1032 du 7 septembre 2012, applicables aux indus correspondant à des périodes postérieures à sa date de publication (Cass. Civ. 21 septembre 2017, sur les pourvois 16-21829, 16-21988, 16-21821, 16-21823 concernant des instances relatives au recouvrement d’indus de tarification pour l’année 2011 pour lesquelles les dispositions nouvelles n’étaient pas applicables).
Aussi un prestataire de service de santé ne peut reprocher aux organismes sociaux de n’avoir pas suivi la procédure nouvelle, plus protectrice à son égard, lorsqu’il s’agit de recouvrement d’indus de tarification pour la période antérieure à l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions de l’article précité.

Mais qu’en est-il lorsque c’est l’organisme social qui a décidé d’appliquer les mesures nouvelles – dispositions, on l’a vu, plus favorables à ses interlocuteurs – alors même que l’indu résulte de facturations réalisées au titre d’une période antérieure à celle de la date de publication du texte ?

Dans un arrêt rendu le 5 avril 2012, la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi formé à l’encontre d’une décision qui, après avoir « fait ressortir, par motifs propres et adoptés, que l’envoi préalable à la saisine de la commission de recours amiable d’une mise en demeure qui, aux termes de l’article R. 133-9-1 du code de la sécurité sociale, doit contenir le motif pour lequel sont rejetées en totalité ou pour partie les observations présentées, constitue un acte essentiel permettant l’instauration d’un débat contradictoire renforcé devant cette commission et relevé que c’est également à ce stade que les termes du débat sont définitivement fixés » en avait « exactement déduit que la privation d’un niveau de discussion fait nécessairement grief à la clinique et justifie l’annulation de la procédure de recouvrement. » (Bull II 10-27404).

Les établissements de soins ont alors invoqué cet arrêt pour conclure à la nullité de toutes les procédures de recouvrement engagées par les caisses en faisant application des dispositions nouvelles, celles issues du décret n°2012-103 du 7 septembre 2012, pour procéder au recouvrement d’indus correspondant à des périodes antérieures à la date de publication dudit décret.

Depuis, la Cour de Cassation a — après avoir rappelé une fois encore que, selon l’article 8 du décret précité ses dispositions s’appliquent « aux indus correspondant à des périodes postérieures à sa date de publication et aux pénalités prononcées à raison de faits commis postérieurement à cette date» — dans un arrêt rendu le 9 mars 2017 au visa du décret n° 2012-1032 du 7 septembre 2012 (sur le pourvoi 16-12868) censuré la décision d’une cour d’appel qui «pour dire que les dispositions du décret n° 2012-1032 du 7 septembre 2012 étaient applicables à la procédure de recouvrement de l’indu engagée par la caisse, » avait retenu « que les prestations d’hospitalisations réglées en 2011 et début 2012 ne sont pas contestées à cette date, et n’ont pas, en conséquence, le caractère d’indus que seules leur donnent les dispositions de l’article L. 133-4 du code de la sécurité sociale.»
Dans un second arrêt rendu le même jour (Cass. Civ. 2ème 9 mars 2017, sur le pourvoi 16-12209, publié), la Cour de Cassation s’est prononcée sur une autre action en recouvrement concernant des frais de transport engagés sur la période du 1er janvier 2011 au 30 septembre 2012.
Dans cette affaire, la caisse avait adressé à une société, pour son établissement de soins, une lettre l’informant d’anomalies de facturation, suivie, le 20 décembre 2013, de la notification d’un indu dont l’organisme social avait fait saisir le montant.
Contestant notamment, l’absence de mise en demeure de payer, la société avait saisi les juridictions du contentieux général de la sécurité sociale qui avaient fait droit à sa demande.
Sur pourvoi de l’organisme social, la Cour de Cassation a rappelé « qu’il résulte de l’article L. 133-4 du code de la sécurité sociale que l’organisme d’assurance maladie ne peut engager la procédure de recouvrement de l’indu précédemment notifié au professionnel ou à l’établissement de santé qu’après avoir adressé à ce dernier la mise en demeure qu’il prévoit. »

Elle a alors dit, pour rejeter le pourvoi de la caisse, qu’ayant constaté que la caisse avait fait saisir, une somme sans avoir préalablement adressé « une lettre de mise en demeure à l’établissement, le privant ainsi d’un débat contradictoire renforcé avant la saisine de la commission de recours amiable » et ainsi « procédé, indépendamment de la contestation engagée par la clinique, au recouvrement de l’indu sans avoir adressé, au préalable, une mise en demeure à celle-ci à la suite de la notification de l’indu, le tribunal a exactement déduit que la procédure de recouvrement était entachée d’irrégularité, de sorte qu’elle devait être annulée. »
On comprend donc que, sous l’empire des décisions anciennes, toute mesure de recouvrement de créance réalisée par laisse avant même d’avoir adressé une mise en demeure au prestataire de service en cause est irrégulière et doit être annulée.

Mais cela ne signifie pas pour autant qu’il y a lieu d’annuler l’intégralité des actes effectués par la caisse et plus précisément encore, d’annuler la notification de l’indu au seul motif que l’organisme social a cru pouvoir faire application des dispositions nouvelles précitées.

C’est ce qui ressort d’un particulièrement topique concernant un établissement de soins qui avait fait l’objet d’un contrôle d’activité portant sur la période courant du 1er mars au 31 décembre 2011 (donc une période antérieure à l’entrée en vigueur des dispositions nouvelles) puis avait reçu de la caisse, au vu des anomalies révérées par ce contrôle, le 23 septembre 2013, une notification de payer l’invitant, comme en l’espèce, à saisir la commission de recours amiable de l’organisme social.

Comme il y avait été invité par la notification d’indu telle que prévue dans la procédure nouvelle, l’établissement de soins avait alors saisi ladite commission puis, sur rejet de sa contestation, les juridictions du contentieux général de la sécurité sociale.
Pour accueillir son recours «et annuler la procédure de recouvrement » les juges du fond avaient retenu « que la notification de payer précisait que l’établissement de soins disposait d’un délai de deux mois pour saisir la commission de recours amiable d’un recours ; que la société a usé de cette faculté ; qu’aucune mise en demeure n’a par la suite été adressée à cet établissement ; qu’il énonce que cette formalité destinée à l’information de l’établissement et par là-même à assurer le caractère contradictoire de la procédure présente un caractère substantiel et occasionne nécessairement un grief en cas de non-respect par l’organisme social. »
Ils ont donc décidé d’annuler la notification de l’indu qui avait été adressée par la caisse audit établissement au motif que la caisse, faisant application de la procédure nouvelle, ne lui avait pas encore adressé de mise en demeure.

La Cour de Cassation a censuré cette décision.
Elle a et dit «qu’en statuant ainsi, alors que saisi d’un recours contre la décision de la commission de recours amiable de la caisse, il lui appartenait de prononcer sur le bien-fondé de l’indu, peu important l’absence de délivrance, par la caisse, d’une mise en demeure, le tribunal a violé les articles L. 133-4, R. 133-9-1 dans sa version antérieure à l’entrée en vigueur du décret n° 2012-1032 du 7 septembre 2012 et R. 142-1 du code de la sécurité sociale. » (Cass. Civ. 2ème 15 décembre 2016, sur le pourvoi 15-28915, publié).
En d’autres termes, la Cour de Cassation a distingué entre :
– d’une part, les actes de recouvrement proprement dit, actes auxquels la caisse ne peut pas procéder avant l’envoi de la mise en demeure,
– et la notification de l’indu qu’elle a valablement pu notifier au prestataire de service qui a, à réception de cette notification, valablement pu engager, devant la commission de recours amiable, un débat afférent à l’existence de l’indu.

C’est ce débat, poursuivi devant les juridictions du contentieux général de la sécurité sociale saisies du recours du prestataire de service de santé, que lesdites juridictions ne peuvent éluder.

Elles doivent impérativement trancher la question du bien fondé de l’indu notifié par la caisse et ce sans avoir à prendre en cause l’envoi d’une éventuelle mise en demeure.

Si elles ne le font pas alors elles exposent leur décision à la censure.

La Cour de Cassation vient de se prononcer à nouveau sur cette question.

Dans ce nouvel arrêt rendu au visa des articles L. 133-4, R. 133-9-1, dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur du décret n° 2012-1032 du 7 septembre 2012, et R. 142-1 du code de la sécurité sociale, elle s’est prononcée sur une affaire relative aux suites d’un contrôle d’activité effectué par la caisse primaire centrale d’assurance maladie des Bouches-du-Rhône auprès de l’Assistance publique des hôpitaux de Marseille (APHM).
Ce contrôle d’activité portant sur les années 2010 et 2011 ayant relevé des anomalies dans la tarification et la facturation de certains soins, la caisse a adressé à cet établissement de soins, le 30 avril 2013, une notification de payer.

L’Assistance publique des hôpitaux de Marseille a contesté cette décision devant les juridictions du contentieux général de la sécurité sociale qui, pour accueillir ce recours et annuler la notification de payer, ont relevé « que les parties s’accordent sur le fait que la caisse a diligenté la procédure de l’indu en vertu des dispositions du décret n° 2012-1032 du 7 septembre 2012 et que l’indu résulte de facturations des années 2010 et 2011 ; que l’article 8 du décret précité dispose qu’il s’applique aux indus correspondant à des périodes postérieures à sa date de publication ; que la caisse ne pouvait pas diligenter la procédure de l’indu sur le fondement du décret de 2012 et la procédure d’indu est donc irrégulière. »

la Cour de Cassation a dit « qu’en statuant ainsi, alors que saisie d’un recours contre la décision de la commission de recours amiable de la caisse, il lui appartenait de se prononcer sur le bien-fondé de l’indu, peu important l’absence de délivrance, par la caisse, d’une mise en demeure, la cour d’appel a violé les textes susvisés. »

(Cass. Civ. 2ème 11 octobre 2018, sur le pourvoi 17-26826)

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